De beperkte analyse van de ‘rechtsstaat’ in het NOvA-rapport
De NOvA toetst politieke partijen nu op hun rechtsstatelijkheid door alleen naar maatregelen an sich te kijken, maar vergeet daarbij dat het (mogelijk positieve) effect van de maatregelen op de rechtsstaat ook in beschouwing dient te worden genomen.
Ieder verkiezingsjaar komt de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) traditiegetrouw met een rapport genaamd: ‘de Rechtsstaat Quickscan’. Dit rapport toetst politieke partijen op hun ‘rechtsstatelijkheid’. Hoewel het expliciet stelt ‘geen stemadvies te willen geven’, weerhield dit D66 niet om de conclusie van het rapport gretig in te zetten als campagnemateriaal. Vol trots deelden de democraten op social media een afbeelding waarin de partij met betrekking tot de rechtsstaat van de meeste groene bolletjes werd voorzien. Wat zijn nu daadwerkelijk de morele implicaties van het rapport? Staan de partijen met de rode bolletjes daadwerkelijk dichter bij het voornemen de burger over te leveren aan dictatoriale willekeur?
Ter illustratie gaan we naar de beoordeling van de VVD. De liberalen hebben de intentie om het asielbeleid drastisch om te gooien. Vluchtelingen kunnen niet langer asiel in Nederland aanvragen en zijn aangewezen op opvang in de eigen regio. Noodzakelijkerwijs gaat dit tegen het befaamde VN-Vluchtelingenverdrag in. Het rapport spreekt dan ook afkeurend over dit voorstel en voorziet het met een rood kleurtje. Mensen in de verdrukking moeten immers ‘bescherming geboden worden’.
Zou het echt de bedoeling van de VVD zijn om ‘mensen in verdrukking’ in de kou te laten staan? We nemen een kijkje in het VVD-verkiezingsprogramma: op pagina 56 schrijft de partij dat opvang in de regio efficiënter is omdat meer mensen kunnen worden opgevangen voor minder geld. Specifiek over opvang in de eigen regio stelt de partij dat ‘mensen die vluchten voor oorlog en geweld moeten kunnen rekenen op een veilige opvang’. Nu zou een bespreking of vluchtelingen daadwerkelijk adequaat op deze wijze worden beschermd het bestek van dit stuk te buiten gaan. Waar het om gaat is dat de insteek van de VVD net zozeer ‘mensen in verdrukking helpen’ behelst, zij het op een andere wijze. Dit toont al meteen de essentiële zwakte van het rapport aan. Het meent weliswaar dat de bescherming van mensen voor oorlog en geweld een onderdeel is van de rechtsstaat, maar gaat vervolgens niet in –laat staan of het beoordeelt – of dit doel eveneens met het door de VVD voorgestelde alternatief bereikt kan worden. Integendeel, de opstellers van het rapport lijken er vanuit te gaan dat enkel de bestaande rechtsstatelijke regels afdoende waarborging bieden voor het te bereiken doel. De daarop reizende vraag is of alle regels die van het etiket ‘rechtsstaat’ zijn voorzien, te allen tijde gehandhaafd dienen te worden, ook als de essentie van deze rechtsstaat mogelijk op een betere wijze kan worden bereikt.
Dan zijn we nog niet eens aanbeland bij het tweede probleem. Het rapport stelt dat de VVD jihadisten voor de rest van het leven in de gaten wil blijven houden. Dergelijke maatregelen zouden in strijd zijn met het recht op privacy; weer krijgt de partij van Mark Rutte een minpuntje. Nu is het onbetwistbaar dat langdurige observatie van mensen inderdaad een inbreuk op het rechtsstatelijke beginsel van privacy vormt (art. 8 EVRM). Opnieuw moeten we echter kijken naar het doel van de beoogde maatregel. De VVD meent dat middels de langdurig surveillering van jihadisten de samenleving beter kan worden beschermd op het gevaar van mogelijke recidivisten. Nu zou de bestrijding van potentieel terroristisch geweld eveneens een rechtsstatelijk beginsel genoemd kunnen worden. De Nederlandse Staat heeft immers een positieve verplichting met betrekking tot artikel 2 EVRM om het leven van haar burgers te beschermen. Met andere woorden: het rapport concludeert enkel dat een bepaalde maatregel een beginsel van de rechtsstaat inperkt, en laat de mogelijke (beoogde) versterking van de rechtsstaat in het midden.
Dat sommige partijvoorstellen tegen de rechtsstaat indruisen, is evident. Zo stelt de PVV in het verkiezingsprogramma letterlijk voor om het stemrecht van mensen met een dubbele nationaliteit aan banden te leggen. In andere situaties lijkt het echter minder duidelijk of een bepaalde opvatting nu wel of niet tegen de rechtsstaat ingaat. Een voorbeeld, dat niet zozeer ter sprake kwam in het rapport, kan dit verduidelijken.
In de voorbereiding op de verkiezingen kreeg de VVD al veel kritiek op het verkiezingsprogramma te verduren. De partij voelde zich gedwongen enkele ‘antirechtsstatelijke’ passages te schrappen. De liberalen lieten zich onder meer kritisch uit tegenover ‘rechters die rechtstreeks en vergaand ingrijpen in democratisch genomen besluiten’. Dat deze opvatting een bestaande rechtelijke praktijk – zie het Urgenda-arrest – bekritiseert, lijkt duidelijk. Is het daarbij ook meteen antirechtsstatelijk? Er kan immers worden betoogd dat een duidelijke bevoegdheidsafbakening – de Trias Politica – juist tot een essentieel fundament van de rechtsstaat behoort. Het antwoord op deze vraag is ook in de rechtswetenschap nog lang niet uitgekristalliseerd. Alsnog werd het voorstel als ‘antirechtsstatelijk’ bestempeld, ondanks het ontbreken van enige academische consensus.
Onbedoeld doen de bovengenoemde kritiek en het NOvA-rapport tezamen de eeuwenoude discussie over het ‘rechtspositivisme’ opwaaien. De rechtsstaat wordt gedefinieerd als een verzameling van in beton gegoten regels, waarvan afwijking automatisch ‘antirechtsstatelijkheid’ impliceert. Het moreel wenselijke van de rechtsstaat ligt echter in het positieve effect dat het op de samenleving heeft, niet in de regels zelf. Met andere woorden: de morele waarde van de rechtsstaat wordt consequentialistisch bepaald, niet deontologisch. Zou dat niet het geval zijn, dan zouden noodzakelijke inperkingen – zoals in de huidige coronacrisis – immers ook nooit door de beugel kunnen.
Nu is een deontologische en positivistische visie op de rechtsstaat natuurlijk niet meteen problematisch. Dat wordt het wel wanneer deze visie wordt vergezeld met de stelling dat het recht zoals het is (de iure constituto) noodzakelijk de morele wenselijkheid representeert. Deze denkfout wordt rechtenstudenten doorgaans al in het eerste jaar van hun rechtenstudie geleerd; dit door middel van vakken waarin rechtsreflectie centraal staat. Het NOvA-rapport illustreert daarom maar weer de noodzaak van basale rechtsfilosofie in het curriculum.
Wim Hermans